Acto entrega Doctor Honoris Causa a Dr. Ricardo Lorenzetti

"El colapso del sistema de salud privado atañe a todos, no es una cuestión de grandes empresas"

Es la primera vez que todos los actores del sistema entre clínicas, sanatorios grandes, medianos y chicos, hospitales comunitarios, institutos médicos y centros de investigación y diagnóstico de manera conjunta y consensuada anuncian un paro de 24 horas en reclamo de un aumento en las cuotas de las prestaciones ante el impacto inflacionario que cae de manera directa en precios, costos y salarios.

En diálogo con Infobae, Claudio Belocopitt, presidente del Grupo Swiss Medical (SMG) explicó: "Es un tema simple y complejo a la vez. La salud no está exenta de lo que le ocurre al resto de los sectores y empresas respecto de la actualización de valores. Le ocurre a Aerolíneas Argentinas, a YPF por nombrar sólo a dos empresas del Estado y también a los colegios privados. No entendemos por qué quedamos relegados".

El Gobierno, a sabiendas de la medida en ciernes, aún hasta hoy no ha decidido otorgar el aumento.

"Arrancamos las conversaciones con la Superintendencia de Salud de la Nación en diciembre pasado para evitar llegar a esta altura del año con esta situación de colapso. Hemos planteado el escenario del 2014 y la necesidad de actualización teniendo en cuenta que los gremios van fijando las paritarias para cerrar sus acuerdos".

Agrega Belocopitt: "En esta medida estamos involucrados todos los actores del sistema de salud privado a lo largo y ancho del país. No es una cosa de grandes empresarios. Clínicas y sanatorios grandes, medianos y chicos; institutos y centros de diagnóstico médico, todos compartimos los mismos problemas. Queremos salvar el sistema de salud privado".

Foto de época

Así se llega a la foto actual. Las instituciones médicas, clínicas, sanatorios, centros de diagnóstico necesitan fondos para hacer frente a sus compromisos. Y lo obtienen de una tríada fundamental: el PAMI, la medicina prepaga y las obras sociales en general.

Las entidades que agrupan a los prestadores por un lado la Asociación de Clínicas, Sanatorios y Hospitales Privados de la República Argentina (Adecra) y la Asociación Civil de Actividades Médicas e Integradas (Acami) observan críticamente que mientras los aumentos salariales son automáticos y se basan en los acuerdos paritarios establecidos por convenio, no sucede lo mismo con los incrementos en los aranceles.

Según denuncian las entidades, los incrementos en los costos superan todas las barreras: en medicamentos más del 90%; alimentación, lavandería y seguridad 100%; pólizas de seguro 65%; y se aproxima una discusión salarial que estaría en el orden del 30 por ciento.

La clave es mantener los estándares de calidad en la atención de los pacientes , cuestión que ya se convirtió en un desafío a partir del proceso de devaluación al que fue sometida la moneda nacional en el mes de enero del corriente año, advirtieron ambas asociaciones.

Los insumos para imágenes sufrieron incrementos de precios del 40%, los insumos de laboratorios del orden del 30% y los medicamentos y descartables tuvieron aumentos que van desde 24% para los de uso común hasta 55% entre los importados.

La medida

La medida está planteada para este miércoles 21 de mayo por 24 horas. Dice Belocopitt: "Por supuesto que no habrá riesgo de vida para nadie. Será molesto porque hay turnos programados, cirugías programadas. Funcionaremos como un fin de semana. Son 24 horas que pueden cambiar el funcionamiento de las prestaciones de salud en los próximos tiempos".

Las instituciones reclaman un alza de los aranceles de 30%, para hacer frente al desfasaje de precios. Y si el Gobierno no atiende las demandas, piensan en realizar una nueva medida por 48 horas.

Quien está sentada del otro lado de la mesa es la superintendenta de Salud, Liliana Korenfeld, la persona encargada de autorizar los aumentos. El último ajuste que autorizó la Superintendencia de Servicio de Salud fue de 5,5% luego de la devaluación que el gobierno nacional realizó a fines de enero.

Hasta ahora no hubo una respuesta de la autoridad negociadora para el 30% solicitado. La intención de las compañías era que el primer incremento sea entre mayo y junio del corriente. Esto no será posible, ya que todo aumento debe ser informado con 30 días de antelación, de acuerdo a las actuales normas regulatorias.

 http://www.infobae.com/2014/05/16/1565010-el-colapso-del-sistema-salud-privado-atane-todos-no-es-una-cuestion-grandes-empresas

La mala praxis no justifica los medios

La Sala B de la Cámara Civil rechazó una demanda por mala praxis en un caso en el que la actora se había practicado una cirugía estética, ya que los jueces alegaron que en estas intervenciones también valía la consideración sobre los medios que ofrece la medicina y la variación que puede surgir en el resultado. Según el fallo, la "belleza cosmética" no puede tener el trato de un paciente con alguna patología.

En muchos casos de denuncias por mala praxis, la Justicia se encarga de aclarar que los médicos y profesionales de la salud en general solo pueden ofrecer una serie de medios a los pacientes, y si bien muchas veces las cosas no salen como las personas esperan, los trabajadores de la salud no pueden ser acusados si agotaron todas las posibilidades o llevaron a cabo de la mejor manera su labor.

 

En los autos “A. L. B. c/ C. L. P. s/ daños y perjuicios” se dio este caso pero con una particularidad: se trataba de una cirugía plástica. A pesar de la diferenciación que trató de establecer la parte actora, los jueces entendieron que en estos procedimientos la obligación de los médicos era la de brindar medios, ya que los resultados están sujetos siempre a la evolución del paciente si los procedimientos fueron realizados de forma correcta.

 

Los integrantes de la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, compuesta por Mauricio Luis Mizrahi, Claudio Ramos Feijóo y Omar Luis Díaz Solimine, entendieron que la sola existencia del daño no es motivo suficiente para probar la responsabilidad del demandado.

 

En su voto, el juez Mizrahi señaló, recordando la obligación de medios, que “se han planteado algunas discrepancias en las cirugías estéticas no terapéuticas, o sea cuando ellas apuntan al mero embellecimiento y tienen, por ende, una finalidad puramente cosmética. Se sostuvo de este modo que se tratarían de obligaciones de resultado, pues la ausencia en el paciente de un estado patológico implicaría que, de no habérsele prometido un resultado feliz, no se hubiera sometido al acto quirúrgico”.

 

El magistrado reseñó que “es verdad que la ciencia médica no proporciona un conocimiento total y absoluto de las leyes naturales que regulan el organismo, por lo que no es un dato menor la magnitud de lo desconocido y que la singularidad de cada paciente arroja un cierto grado de incertidumbre sobre los resultados finales de la intervención que realiza el facultativo”. 

 

“Ello es así porque las reacciones del cuerpo humano -aunque respondan a un patrón de conducta- son pasibles de imponderables que torna insegura toda conclusión. En consecuencia, bien se ha dicho que si planteamos que constituye una obligación de resultado, se estaría aceptando que la promesa del médico se efectuó en violación de la antes mencionada ley 17.132”, explicó el camarista.

 

El vocal expresó que “los médicos que practican una cirugía meramente embellecedora asumen una obligación de medios; conclusión fundamental en lo que hace al factor de atribución aplicable. Tal aserto hace que han de jugar las reglas generales que apuntan a la responsabilidad subjetiva; lo que significa decir que será la idea de culpa la que intervendrá, conforme a los parámetros de los artículos 512, 902 y 909 del Código Civil”. 

 

“Sin embargo, soy de la opinión que la diligencia y pericia que se exigirá cuando se practiquen actos médicos -se traten o no de cirugías estéticas- presentará ribetes especiales. Es que si bien hace ya más de un cuarto de siglo fue precisado que las ciencias de la salud tienen sus limitaciones y que siempre existe un álea que puede escapar a las previsiones más prudentes, se subrayó de todas formas que -cuando interviene la vida o la salud de las personas- hay una natural predisposición a juzgar con rigor la actuación profesional”, agregó el miembro de la Sala.

 

“En otras palabras, la diligencia siempre se ha de apreciar con un criterio severo, de modo que no existirá en esta materia exclusión de las culpas pequeñas. Repárese que al estar en riesgo la integridad o el aspecto físico de un sujeto, la menor imprudencia, negligencia o descuido más leves, tendrá una dimensión especial que le ha de conferir una particular gravedad, susceptible de desencadenar la responsabilidad profesional. En suma, lo que habrá que dilucidar cuando se articule la responsabilidad de médicos, es si éstos han extremado todas las previsiones y cautelas para evitar el resultado acaecido y que motiva el reclamo del paciente”, añadió el integrante de la Cámara.

 

El sentenciante remarcó que “en el caso de las cirugías puramente cosméticas, la jurisprudencia y doctrina exige todavía apreciar con mayor severidad la conducta del profesional dada la naturaleza y finalidad que dan origen estas intervenciones -no están motivadas por una patología- y, además, teniendo en cuenta la ausencia en general de grandes riesgos. No obstante, el mayor rigor apuntado no ha de implicar mutar la naturaleza de la obligación; de modo que acreditada la debida diligencia -la no culpa- no tendrá nacimiento la responsabilidad galénica”.

http://www.diariojudicial.com/noticias/La-mala-praxis-no-justifica-los-medios-20140319-0005.html

Fertilización asistida: impulsan una fuerte regulación

Por Mario Fiore

El kirchnerismo presentó un proyecto de ley en la Cámara de Diputados para regular todos los procedimientos y las técnicas de reproducción humana médicamente asistida, ya incorporados al Programa Médico Obligatorio. Con esta nueva norma, el Gobierno busca reglamentar quiénes podrán ser donantes de gametos y el uso que se le podrá dar a dichos material genético aportado e incluso prevé sanciones para los centros de salud que violen las disposiciones. 

El nuevo proyecto establece, entre otras cosas, que sólo las mujeres que tengan entre 18 y 35 años y los varones entre 18 y 40 años podrán donar sus gametos. Estos donantes deberán pasar pruebas médicas y firmar un convenio con el Centro Médico Autorizado, que deberá ser homologado por el Ministerio de Salud nacional.
Además, se estipula que una persona solo podrá donar una vez y que su material genético aportado sólo podrá ser utilizado para hacer pruebas de reproducción humana asistida hasta en tres personas o parejas, para evitar así la endogamia.

Gracias Ab. Ruth Valeria Cuello y al equipo del Hospital Privado Dres Goldraij y José M. Torres por el excelente ateneo!!!!!

 
 Viviana Perracini

Ateneo Interno del 18/3

Ateneo Interno del 18/3 acompañarán a la Ab. Ruth Cuello en el desarrollo del tema “Muerte Digna – Directivas Anticipadas” Aspectos Legales y Eticos, los Dres.: - Gabriel Goldraij: Especialista en Medicina Familiar y Especialista en Medicina Generalista quien se desempeña actualmente como Jefe y Coordinador del Programa de Cuidados Paliativos del Hospital Privado Centro Médico de Córdoba S.A. - José Manuel Torres: Especialista en Pediatría y Neonatología, actualmente Jefe del Servicio de Pediatría del Hospital Privado Centro Médico de Córdoba S.A.; Miembro del Comité de Bioetica de dicha Institución y Jefe de Trabajos Prácticos del Area Humanidades del recientemente creado Instituto Universitario de Ciencias Biomédicas de Córdoba (IUCBC).- En primer lugar se desarrollará el análisis de la normativa que regula la materia, comenzando por las disposiciones de la Ley 26472 que se incorporaron a la Ley 26529 y en segundo lugar dar un panorama de la Ley Provincial N° 10058 de Declaración de Voluntad Anticipada y Muerte Digna. La exposición de los médicos procurará transmitir toda la problemática que el tema de la muerte genera y los dilemas personales, eticos, religiosos y filosóficos que les toca atravesar junto a los pacientes y sus familias. Como cierre relataremos la nueva mirada que existe respecto de los Cuidados Paliativos en el proceso de morir (ejemplificando el tema con el Programa PAMPA).- Estimamos una duración mínima de 2 horas ( 14:00 a 16:00 Hs).- Los esperamos, entrada libre y gratuita.

Viviana Perracini

Última reforma al proyecto del Código civil a cargo del Dr. Manuel Cornet

Proximo martes 11 de marzo del corriente se dictará un ateneo interno, tema última reforma al proyecto del Código civil a cargo del Dr. Manuel Cornet, en la sede del Colegio de Abogados 14:00 hs , la entrada es libre y gratuita favor confirmar asistencia al 4-230075, a los fines de reservar salón. Atentamente Ab. Viviana Perracini.-

COMPETENCIAS LEGISLATIVAS Y ROL DEL ESTADO EN MATERIA SANITARIA

Autores:  Abog. María Cecilia Novo, Abog. Esp. Enrique Fernando Novo,

           I. Introducción

Señala Garay que las notas que distinguen al sector salud argentino son: la descoordinación, la segmentación, la complejidad y la fragmentación. Pone énfasis el autor en sostener que estas características constituyen factores que suman inequidad, afectando el derecho a la salud de los habitantes.[1]

En esa tesitura, se procura abordar en el presente trabajo las principales causas que la crisis del sistema: la gran dispersión legislativa y la ausencia de definiciones en lo que respecta a cuál debe ser el rol del Estado, en tanto garante del servicio de salud.

Se tratará primeramente lo relativo al reparto de competencias legislativas para pasar luego a analizar cómo se encuentra organizado el sistema de salud vigente. Finalmente, a modo de conclusión, se formulará una propuesta tendiente a superar aquellos aspectos considerados como generadores de las fallas que hoy presenta el sector salud en nuestro país.

 El análisis será efectuado sobre la base del derecho positivo vigente y a la luz de los escasos pronunciamientos judiciales que han examinado la cuestión - por cierto de innegable trascendencia –, que no se encuentra clara y definidamente resuelta en nuestro derecho, siendo dicha imprecisión fuente de contradicciones, reiteraciones, omisiones y, en definitiva, ausencia de certeza sobre el marco normativo aplicable a un tema tan sensible como lo es la salud humana.

  II. La salud y el Derecho

  La Organización Mundial de la Salud ha establecido que la salud es el estado de completo bienestar físico, mental y social de las personas.[2]

  Carlos S. Nino, en referencia al respecto, ha dicho que “.. disponer de un funcionamiento apropiado de los órganos y miembros del cuerpo, son condiciones indispensables para la elección y materialización de planes de vida y, en algunos casos, el de ausencia de dolor parece ser un bien en sí mismo..”[3].

El texto original de la Constitución Nacional (1853-1860) no incluyó ninguna referencia expresa relativa al derecho a la salud, aunque ello –tal como señala Víctor Bazán[4]- no significaba orfandad protectoria al respecto, ya que sí se desprende de los derechos “implícitos” del art. 33 de la CN[5].

En este punto corresponde señalar que entre 1949 y 1957, período en que tuvo vigencia la Constitución de 1949, existieron en la letra de la ley suprema tres textos referidos a la salud ya que en su artículo 37, los puntos I. 5 y III. 5 y 6 consagraron los derechos a la preservación de la salud de los trabajadores y los derechos a la salud física y moral de los ancianos.

La Constitución de 1853, con sus reformas de 1860, 1866, 1898 y 1957, contenía algunas alusiones tangenciales referidas a la materia en los artículos 14 bis (incorporado en 1957), que establece la obligación estatal de otorgar los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable y un seguro social obligatorio; 18, en el que se señala que las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ella; y especialmente, conforme fuera indicado precedentemente, el art. 33 (incorporado en 1860) relativo a los derechos implícitos, el que fue tomado como base para tutelar el derecho a la salud frente a la ausencia de referencia expresa en el texto constitucional.

Hasta la reforma constitucional de 1994, este derecho fundamental fue tibiamente receptado por los tribunales, destacándose algunos pocos fallos que, como ya fue dicho, lo postularon como un derecho constitucional implícito. Entre ellos se destacan la causa conocida como “Saladeristas de Barracas” (“Saladeristas Santiago, José y Jerónimo Podestá y otros v. Provincia de Buenos Aires” -1887. Fallos 51:274) y el caso “Saguir y Dib”[6], de 1980.

Hoy es ampliamente reconocido que el derecho a la salud es un derecho humano fundamental, siendo en consecuencia titular del mismo la persona humana.[7]

La última reforma constitucional lo incorporó en forma expresa en el art. 42, en el marco de la relación de consumo. También refiere al mismo el art. 41, cuando consagra el derecho de todos los habitantes a “un ambiente sano, equilibrado”. Al mismo tiempo, el mismo ha sido receptado por diversos instrumentos internacionales que ostentan jerarquía constitucional en función de lo preceptuado por el art. 75, inc. 22: Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25 ap  1); Declaración Americana de Derechos Humanos (ap XI); Convención Americana de Derechos Humanos (art. 4 ap 1); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12);  Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación racial (art. 5); Convención sobre Eliminación de toda forma de Discriminación a la Mujer (arts. 10, ap h y 11, ap f) y Convención sobre los Derechos del Niño (art. 24, ap. 1).

          Con posterioridad a la citada reforma constitucional de 1994, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado positivamente en el reconocimiento de este derecho, destacando que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional se reafirma el derecho a la preservación de la salud – comprendido dentro del derecho a la vida-, ya sea en el caso “Asociación Benghalensis” como en “Campodónico de Beviacqua” [8].

           Ahora bien, este derecho –al igual que todos los derechos reconocidos en la Carta Magna- no es absoluto, encontrando su límite en la facultad reglamentaria legislativa de conformidad a lo establecido por el art. 14 de la Constitución[9]. Ello así, el Poder Legislativo puede dictar leyes que reglen el ejercicio de los derechos constitucionales, facultad que a su vez tiene su coto en lo dispuesto por el art. 28 de la Norma Fundamental[10].

En los apartados que siguen se procurará deslindar qué jurisdicción es la competente para establecer las dichas reglamentaciones en los diversos aspectos que comprende el derecho sanitario. 

III. Las distintas Fuentes de la Legislación Sanitaria

Siendo que nuestra Constitución Nacional acoge la forma federal de Estado, y asumiéndose que en amplios tópicos de la materia sanitaria el reparto de competencias federales y locales es concurrente, “las veinticinco jurisdicciones del país federal (Nación, ciudad de Buenos Aires y veintitrés provincias) tienen facultad constitucional para dictar legislación sanitaria.”[11]

Dicha circunstancia no constituye de por sí un aspecto negativo del sistema pero, atento a la falta de articulación y consenso para legislar armónicamente en las diversas jurisdicciones, genera una multiplicidad de reglamentaciones que conspira contra el principio de seguridad jurídica en razón de la ausencia de certeza acerca de cuál de ellas es aplicable en caso de conflicto normativo.

En lo que respecta a la legislación nacional, se advierte que a partir de la última década del siglo pasado se inició un proceso de paulatino reconocimiento de derechos que tienen como eje al paciente[12], siendo la sanción de la ley 26.529 paradigmática en dicha evolución. Entre las diferentes leyes se destacan las siguientes:

La ley 23.798 y la recepción de la problemática y protección de los enfermos de SIDA.

La ley 24.193 sobre ablación y trasplantes de órganos.

La ley 24.901, que establece la protección integral de las personas discapacitadas.

La Ley 25.421, que crea el Programa se asistencia primaria de Salud Mental.

La ley 25.673, que crea el programa nacional de salud sexual y procreación responsable.

La Ley 26.279 sobre la Detección y Tratamiento de patologías de los recién nacidos.

La  ley 26.396, que recepta la problemática de la obesidad.

La Ley 26.588, que contempla el problema de la celiaquía.

La Ley 26.657, que tiene por objeto asegurar el derecho a la protección de la salud mental de todas las personas.

La ley 26.689, que recepta y promueve el cuidado integral de la salud con Enfermedades Poco Frecuentes.

La Ley 26.742, que introduce el derecho a la muerte digna.

La Ley 26.743, que establece el derecho de las personas que pretendan adecuar su cuerpo conforme a la identidad de género autopercibida.

La Ley 26.682, de acceso integral a los procedimientos y técnicas médico- asistenciales de reproducción médicamente asistida.

La Ley 26.914, que modifica y amplía la Ley 23.753, de problemática y prevención de la Diabetes.

Asimismo se debe mencionar que, jurisprudencialmente, la Corte ha exhortado para que se reconozca legislativamente el derecho de las mujeres violadas a abortar (CSJN, Fallo del 13/03/2012 en la causa “F., A.L, s/Medida Autosatisfactiva”).

Como ya se dijo, entre todas las normas referidas se destaca la ley 26.529, que entró en vigencia a principios del año 2010, y que establece puntualmente los derechos del paciente en su relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud, procurando – según Iñiguez- establecer la idea subyacente de que la salud no es nuclearmente un bien económico sino una exigencia social[13].

En lo que refiere a la temática abordada en el presente trabajo, el Capítulo V de la mencionada ley, bajo el acápite “Disposiciones Generales”, asigna al Ministerio de Salud de la Nación el carácter de autoridad de aplicación de la ley a nivel nacional y a los respectivos Ministerios locales en cada uno de los territorios correspondientes. Asimismo, invita a las Provincias  y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir a la ley en lo que es materia de sanciones y gratuidad de acceso a la justicia. Por último, en su art. 23 establece que la ley es de orden público.

Al analizar las leyes precedentemente enunciadas, se advierte que el legislador no ha sido uniforme al establecer su ámbito de aplicación.

Así se observa que la Ley 23.661 del Sistema de Seguros de Salud, la Ley 24.901 sobre prestaciones básicas en discapacidad, la Ley 25.421 que crea el programa sobre asistencia primaria de salud mental,  la Ley 25.673 sobre salud sexual, la Ley 26.588 sobre celiaquía, la Ley 26.279 sobre patologías del recién nacido, la Ley 26.396 sobre obesidad, y la 26.689 sobre las enfermedades poco frecuentes, manifiestan expresamente la necesidad de adhesión de las Provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o invitan a dictar normas semejantes.

En tanto que la Ley 23.798 sobre SIDA, la Ley 24.193 sobre ablación y trasplante de órganos,  la Ley 26.529 de los nuevos derechos de los pacientes, la Ley 26.657 sobre la protección de la salud mental, la Ley 26.743 sobre la cobertura para la adecuación del cuerpo relacionada con la identidad de género y la Ley 26.862 sobre reproducción médicamente asistida establecen que son de aplicación en todo el territorio de la República, destacando algunas – además- que son leyes de orden público.

 Como consecuencia de lo mencionado, muchos de los derechos  emergentes de legislación citada se ven anulados porque las normas locales no se adecuan a las nacionales, evidenciándose de tal modo la presencia de pacientes de primera y pacientes de segunda a lo largo y a lo ancho del territorio nacional.

Otro problema relacionado con esta materia surge del Fallo “F, A.L.”[14], en el que la Corte Suprema, en sus considerandos afirma que el legislador penal “establece derechos” y que de la interpretación que hace el máximo tribunal respecto que del inc. 2 del art. 86 del Código Penal, sumado al contenido del artículo 19 de la Constitución Nacional, surge el derecho de la mujer violada que ha quedado embarazada a que se le interrumpa el embarazo, omitiendo atender que la mayoría de las normas (nacional, de la C.A.B.A. y de las provincias) que regulan el ejercicio de la medicina, prohíben expresamente las prácticas abortivas.

Dicha problemática ha sido meticulosamente analizada por el Dr. Guillermo Barrera Buteler, Vocal de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Tercera Nominación de la ciudad de Córdoba, al fallar en la causa “Portal de Belén Asociación Civil c/ Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba- Amparo” (Sent. N° 38, del 21/05/2013), donde se pronunció declarando la inconstitucionalidad de la Resolución N° 93 del Ministerio de Salud, denominada “Guía de Procedimiento para la atención de pacientes que soliciten prácticas de aborto no punible, según lo establecido en el artículo 86 incisos 1° y 2° del Código Penal de la Nación”. A continuación citaremos algunos pasajes relevantes de la resolución en lo que es materia de análisis en el presente: “… por el art. 75 inc. 12 C.N., las provincias han delegado en el Gobierno Federal la potestad de dictar los códigos de fondo… Si el congreso de la Nación tiene potestades delegadas para legislar en materia penal, sólo él puede determinar cuándo una conducta es merecedora de sanción penal y cuándo no lo es. Ahora bien, el hecho de que el legislador penal haya eximido de pena a determinada conducta no necesariamente la transforma en una conducta lícita y, menos aún, en un derecho exigible.

…De ahí que es innegable que existe una inmensa distancia entre desincriminar penalmente una conducta y reconocer el derecho a ejecutarla, pero la distancia es todavía mayor si lo comparamos con reconocer el derecho a que se proporcionen los medios materiales para ejecutarla.

…Esas son las razones por las cuales las normas provinciales … que prohíben la práctica del aborto en el ámbito del sistema de salud de la provincia aún en los supuestos en los que ella no es punible para el Código Penal, no resultan incompatibles con el derecho de fondo… El Código Penal no otorga una autorización para abortar en los casos de los incisos del art. 86 ni, menos aún, confiere un derecho a hacerlo; se limita a disponer que en esos casos no habrá sanción penal, pero eso no obsta a la plena vigencia de las normas civiles y de Derecho Público local que siguen regulando las consecuencias no penales de esos abortos como actos antijurídicos que continúan siendo, aunque se los haya eximido de pena…”-

Se compartan o no los criterios ideológicos sentados por la Corte en relación al derecho a someterse a prácticas abortivas por parte de mujeres víctimas de una violación, lo cierto es que la limitante planteada por la resolución judicial citada, en referencia a los poderes conservados por las provincias, no puede ser fácilmente soslayado.

Que otros precedentes judiciales dan cuenta de la problemática que se suscita frente a la vigencia normas locales y nacionales que regulan aspectos relativos a la salud con un contenido diverso.

Así, en la causa “Unión de Kiosqueros de la República Argentina c/ GCBA- Acción Meramente Declarativa”, el Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario de 13º Nom. de la Ciudad de Buenos Aires, frente a una demanda interpuesta con el objeto de dilucidar si la aplicación de la Ley 26.567 en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires conculca la autonomía consagrada por el art. 129 de la Constitución Nacional, expresó: “…la ley 26.567 fue dictada por el Congreso Federal en ejercicio de una facultad propia, otorgada por el artículo 75, incisos 18 y 19 de la Constitución Nacional, ello no obstante que también gocen de las mismas facultades las provincias y la Ciudad de modo concurrente (art. 125 C.N.).

Se ha expuesto que ‘poderes concurrentes’ significa que, en determinados casos, ciertos poderes pueden ser indiferentemente ejercidos por la Nación o las provincias (MARIENHOFF, MIGUEL, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo IV, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1973, p. 535) y que ‘facultades concurrentes’ son ‘aquellas que pueden ser ejercidas en forma paralela e indistinta por la Nación y las provincias’ (MUÑOZ,GUILLERMO A., “Policía Sanitaria”, en MUÑOZ, GUILLERMO A. – GRECCO, CARLOS M., Fragmentos y Testimonios del Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ad Hoc, 1999, p.823).

De tal modo, la ley 26.567 (en cuanto modifica el decreto-ley 17.565) rige directamente en todo el territorio de la Ciudad, pues carecería de sentido reconocer una facultad propia del Congreso de la Nación si su aplicación en determinada jurisdicción dependiese de una decisión de ella.

Va de suyo, que al tratarse de una facultad concurrente con las provincias y la Ciudad, lo expuesto será sin perjuicio de las normas locales que existan en la materia en cada jurisdicción y respecto de las cuáles deberá aplicarse —en cada caso y en la medida que exista conflicto con la norma federal— el ya referido standard de validez definido desde antiguo por nuestra Corte Suprema de Justicia.

En el marco de la Ciudad de Buenos Aires no existe hasta el momento ley local que regule la materia, por lo que no se presenta conflicto normativo alguno que obligue a efectuar el confronte con las disposiciones emanadas del Congreso de la Nación.

En consecuencia, éstas rigen de modo directo en el ámbito de la Ciudad.”[15]

Que asimismo, en fecha reciente la Corte Suprema de Justicia de la Nación abordó la temática en la causa “Colgate Palmolive Argentina S.A. y otros c/ Buenos Aires, Provincia de s/ Acción Declarativa de Inconstitucionalidad”[16]. En el caso, las actoras – Colgate Palmolive Argentina S.A. y otras once empresas elaboradoras, importadoras, exportadoras, distribuidoras y comercializadoras de productos domésticos denominados “domisanitarios”- promovieron la acción prevista en el art. 322 del C.P.C.C.N. a fin de obtener la declaración de inconstitucionalidad del decreto local 321/87 y sus modificatorias, por contrarios a las Res. 708/98 y 709/98 del Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación.

La parte actora procuraba la declaración de inconstitucionalidad de la norma local de mención, en tanto la misma somete a toda persona física o jurídica, que de manera permanente o circunstancial, directa o indirectamente, elabore, fraccione, conserve, transporte, expida, exponga o manipule productos de uso doméstico, con destino inmediato al uso público al régimen de inscripción, aprobación, fiscalización y control del Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires, incluyendo no sólo aquellos productos domisanitarios que se consumen en territorio provincial sino también a los que tienen por destino el consumo interprovincial. Ello en el entendimiento que el decreto resulta incompatible con el régimen de inscripción, aprobación, fiscalización y control establecido en las resoluciones 708/98 y 709/98 del Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, referidos exclusivamente a los establecimientos dedicados a la elaboración, fraccionamiento, importación o exportación de productos domisanitarios en jurisdicción Nacional o con destino al comercio interprovincial.

La Corte hizo lugar a la demanda, declarando que el decreto cuestionado debía ser privado de validez. Fundó su decisión en los siguientes argumentos: “El poder de policía de seguridad, salubridad y moralidad corresponde como principio general a las provincias, toda vez que es una facultad que se han reservado (art. 121 de la Constitución Nacional) y por lo tanto su ejercicio no puede ser invalidado, salvo en aquellos casos en que la Constitución conceda al Congreso, en términos expresos, un poder exclusivo; el ejercicio de idénticos poderes haya sido expresamente prohibido a las provincias, o, que exista una directa y absoluta incompatibilidad en el ejercicio de ellos por estas últimas…

…resulta claro que el propósito de de la Provincia de Buenos Aires, al dictar el decreto 321/87, aquí cuestionado, fue regular la totalidad de productos domisanitarios que se comercializan en su jurisdicción, aún aquellos que cuentan con la autorización de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología, lo cual colisiona con el sistema federal que rige la materia- resoluciones del Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación 708/98 y 709/98, y sus normas reglamentarias y complementarias- y viola, en forma directa los artículos 75, inciso 13, y 31 de la Constitución Nacional, pues si bien se trata de una cuestión referida al poder de policía sanitaria provincial, su ámbito de aplicación se restringe a los productos que tengan por fin el comercio interno y no a los destinados al comercio interprovincial, en tanto su regulación corresponde con exclusividad a la Nación…”.

En opinión de los autores, si bien las resoluciones judiciales citadas en último término refieren a la cuestión analizada en el presente, se optó en ambas buscar su solución por vía tangencial – en uno por entender que no existía contradicción al no haber norma local que regulara la materia y en otro por aplicación de la cláusula del comercio interjurisdiccional-, no abordándose en forma directa la problemática.

En relación a la causa “Unión de Kiosqueros de la República Argentina”, el argumento centrado en la interpretación y aplicación de la cláusula del progreso o poder de policía de bienestar (art. 75 incs. 18 y 19) aparece como excesivamente ambiguo y de límites difusos para resolver la cuestión del deslinde de competencias en materia sanitaria, puesto que prácticamente la totalidad de los aspectos relacionados a la misma podrían ser alcanzados por dicha cláusula y, en consecuencia, las atribuciones de las jurisdicciones locales para legislar en la materia se verían reducidas o, incluso anuladas.

En lo que respecta a la causa “Colgate Palmolive”,  es opinión de los suscriptos que la facultad de fiscalización por parte de la Provincia sobre los productos domisanitarios (cuya comercialización no es esencialmente interjurisdiccional) no obsta  ni interfiere su tráfico por las diferentes  provincias. Por el contrario, cada control que realicen los Estados locales abonará en beneficio del bien común puntual (salud).

Cuestiones similares a las aquí señaladas se plantean con derechos reconocidos por la gran mayoría de las leyes nacionales antes mencionadas cuando las provincias no adhieren expresamente o dictan sus propias normas, abiertamente contradictorias o bien con contenido más restrictivo.[17]     

En cuanto a los profesionales a cargo de ejecutar la práctica medicinal huelga precisar que la ley 17.132 regula el ejercicio de la medicina a nivel nacional. A su vez, en cada Provincia existen normas similares que rigen el ejercicio profesional de los médicos en el interior del país.

Asimismo, también existen normas locales que regulan la conducta de los agentes públicos de salud provincial.

IV. Las prestaciones de salud en Argentina

Habría sido Miguel O, Gorman, primer protomédico del Virreinato del Río de la Plata, el que desarrolló las acciones primarias tendientes a conformar un sistema de salud, en cuanto a principios del siglo XIX creó la Escuela de Medicina[18] y Cirugía y en 1804 impulsó la creación de la Junta de Sanidad[19].

Luego de la batalla de Cepeda de 1820, que significó la caída del Directorio como autoridad nacional, las provincias asumieron las funciones sanitarias, competencias que al no haber sido delegadas expresamente al Estado Nacional en 1853 al sancionarse la Constitución, permaneció en las administraciones provinciales.

En esa segunda mitad del siglo XIX, el desarrollo de la salud se fue consolidando con independencia del Estado y los médicos arribaron a un escalón social de trascendencia. Ello claro, desde el ejercicio de la profesión liberal.

Tanto los médicos como los farmacéuticos se acercaron al Estado para procurar el control público del arte de curar (para que quedara solo reservado a los médicos, excluyendo a los curanderos) y de la venta de medicamentos. Puntualmente, ambas profesiones pugnaron por participar del control del Consejo de Higiene Pública.

Silvia Ippolito[20] precisa que, en la generalidad de los países, hasta la mitad del siglo XX la atención médica se desarrolló en forma exclusiva y excluyente mediante contratos profesionales entre los médicos y los pacientes.

A partir de la segunda mitad del siglo XX ello cambió, debido a los costos que debieron afrontarse para encarar cualquier estudio o tratamiento, en función de la mayor complejidad y sofisticación que fueron adquiriendo los equipos y aparatología empleados.

 Siguiendo a Iñiguez, puede afirmarse que los servicios médicos, a partir de 1930, cambian de paradigma, ya que la actuación del profesional comenzó a ser analizada a través de la institución médica donde desarrollaba su actividad, es decir, no se desvincula al médico de la estructura con que cuenta para desplegar su oficio. Esa evolución ha hecho desaparecer figuras como “el médico de familia”, la “medicina liberal” y el “médico confesor” apareciendo en su lugar “la medicina pública”, la “medicina empresarial” y la “medicina sindical”[21].

 El referido autor ilustra la cuestión diciendo que “el acto médico debe satisfacer requisitos” y “tiene una complejidad especial ya que no es independiente y autónomo, sino que está constituido por actos de otros sujetos, delegados o requerido, para acceder a la evidencia médica o tratamiento”. En otras palabras, explica, “el acto médico es procedimental y está constituido por actividad médica (a cargo de profesionales) y la clínica, sanatorial u hospitalaria”[22].

            Según Santiago Spadafora, la referida crisis se debería a la fragmentación y desarticulación que adolece el Sector Salud[23], compuesto a su vez por tres subsectores que de algún modo representan los tres modelos de sistemas de salud que fueron dándose en el mundo:

1)                        El Subsector Público, a imagen del Sistema Universalista reconociendo su cara principal en la prestación hospitalaria. Este subsector creció notoriamente en los últimos sesenta años.

2)                        El subsector de “Prepagos” consolidado a partir de 1955 con la aparición de los “prepagos sanatoriales” (afianzados en la época de la dictadura de 1976/1983). Este sector ha crecido notoriamente a partir de la tercerización en efectores que realizan las tecnologías o concretan las prestaciones en masa, a menor precio y menor calidad, logrando cada vez mayor rentabilidad en el subsector a expensas de la confianza de los usuarios y la ausencia de control estatal.

3)                        El Subsector de Obras Sociales, a imagen del Sistema del Seguro Social, que reconoce como antecedentes las Sociedades de Socorros Mutuos y como primera Obra Social la de Dirección de Asistencia y Previsión Social para Ferroviarios (1944)[24].

          El sistema de salud, conforme a la información que proporciona Iñiguez[25], lo ejecutaría -en la actualidad- principalmente el hospitalario público porque atiene un 43% de la población, las Obras Sociales Sindicales dan prestaciones entre un 35 al 39%, la medicina privada cuenta con adherentes entre  el 6 al 9% y el INSSJP (ex PAMI) brinda cobertura al 12% aproximadamente.

          En lo que respecta al sector público, el primer Ministerio de Salud fue creado en 1949, pero recién fue en 1974 cuando se intentó crear el Sistema Nacional Integrado de Salud, a los fines de unificar el altamente fragmentado sector de la Salud Argentina. Este intento, de características universalistas,  fracasó por las injerencias de los sindicatos, las asociaciones de clínicas y sanatorios y las organizaciones médicas.

          En 1985, el gobierno de Ricardo Alfonsín intentó llevar adelante el segundo y último intento de unificación del sector de salud argentino, por medio del Sistema Nacional del Seguro de Salud (SNSS), basado en el modelo del Seguro Social Nacional.

          El fracaso del plan económico del gobierno radical hizo que el proyecto tuviera también igual destino: así, el proyecto original, luego de las presiones de los Sindicatos, se bifurcó con la aprobación de dos normas: la 23.660 de Obras Sociales y la 23.661 del Sistema Nacional del Seguro de Salud. Esa separación en la que una ley contenía y regulaba a las Obras Sociales y otra quería dar vida al Seguro de Salud (aun teniendo a las Obras Sociales como sus agentes naturales) fue la sentencia de muerte del proyecto original del Seguro Nacional. Ello se materializó mediante el dictado de normas reglamentarias que sólo dieron vida y pusieron en funcionamiento a la Ley 23.660[26].

         Durante la década del 90, las Obras Sociales fueron perdiendo fuerza, al dictarse normas de desregulación de las mismas que permitieron la libre elección de la Obra Social[27], la transferencia a la Dirección General Impositiva (DGI) de las funciones de recaudación de los recursos de los aportes y contribuciones[28] y la reducción de las contribuciones patronales[29].

       El debilitamiento de las Obras Sociales se consolidó también a partir del dictado del Decreto 446/00, que permitió que cualquier beneficiario de las mismas pudiera ejercer el derecho de opción de cambio no sólo a otra Obra Social sino también a cualquier entidad prestadores de servicios de salud que hubiere adherido expresamente al Sistema Nacional del Seguro de Salud (ente sumamente disminuido), inclusive a las empresas de medicina prepaga. Naturalmente es dable concluir que las ideas neoliberales del Estado ausente procuraron también Obras Sociales tibias y débiles. Sólo han permanecido en su status originario, las obras sociales de empleados públicos provinciales y el INSSJP (PAMI).

        Y si bien con los gobiernos de Néstor Kirchner  (2003/2007) y de Cristina Fernández (a partir del 2007 hasta la actualidad) se evidencia una mayor participación del Estado en diversos ámbitos, no ha sido precisamente el Sector Salud en el que, hasta la fecha, haya destacado ni en la sistematización ni en la fijación de un horizonte claro que unifique los tres subsectores que siguen coexistiendo en forma fragmentada y desarticuladamente.

         Para Maria Angelica Gelli, la organización del Seguro Social Obligatorio, conforme al art. 14 bis de la CN, es una atribución deber del Estado Nacional, aunque esta norma no impone, según la autora, un modelo de servicios u obras sociales determinado y único, y permite que el mismo esté a cargo de entidades públicas nacionales o provinciales. Por otro lado, puntualiza la autora, que la ardua negociación de 1994 permitió a las Provincias conservar – según el art. 125 de la CN- organismos de la seguridad social para empleados públicos. De allí que, aun cuando hubiere una nacionalización en términos absolutos respecto de la materia seguridad social, debería respetarse esta excepción fijada en el 125[30].

       Ahora bien, tal como señala la constitucionalista, cuando se aborda la temática desde el punto de vista de los obligados a atender los derechos humanos a la vida y a la salud, el análisis debe deslizarse desde el interrogante acerca de quiénes son los atribuidos para establecer las políticas de salud y aplicarlas en las diferentes jurisdicciones, hacia las preguntas sobre quiénes estén obligadas de modo principal y directo, o subsidiario, a aplicarlas eficazmente.

       Como bien lo indica la jurista mencionada, el caso “Campodonico de Beviacqua”[31] puso al descubierto el problema originado en el Poder Judicial para resolver tal dilema. Y el tribunal lo resolvió adjudicando la atribución al Estado Nacional  frente a la cláusula federal del art. 28 incs. 1 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, por ser el responsable internacional como estado parte del convenio, aún por las obligaciones de los estados integrantes de la federación. Puntualmente, la Corte Suprema le especificó al Estado Nacional, en dicho caso judicial, que tenía la obligación de articular y coordinar las políticas de salud con las provincias, sin mengua de la organización federal y con los prestadores privados, a través del Ministerio del ramo y la fiscalización de las entidades integrantes del Sistema Nacional del Seguro de Salud[32].

      Gelli concluye diciendo que esta trascendente resolución envió un mensaje a los poderes políticos del Estado Nacional “a fin de que enderecen sus políticas de salud en orden a la operatividad y eficacia en la materia”[33].  

V. La prestaciones materiales de Salud que efectúa el Estado y su naturaleza jurídica.

No es fácil desentrañar la naturaleza jurídica de la actividad a que se encuentra obligado el Estado a los fines del cumplimiento de las normas de raigambre constitucional e infraconstitucional antes detalladas respecto del derecho a la salud que tiene todo habitante de este país.

Manuel María Diez, siguiendo a Sayagués Laso, precisa que la doctrina diferencia los servicios públicos de los “servicios sociales”, e incluye allí a la cultura y enseñanza,  a la salud pública y al desenvolvimiento de la previsión social, entre otros. Aclara que no persiguen fines lucrativos y son generalmente deficitarios, lo que da origen a que se establezca un régimen especial de financiación.

Diez[34] precisa que la doctrina diferencia los servicios públicos de los servicios sociales en que para explotar estos últimos (que no cumplen, según él,  desde el Estado una finalidad económica), los particulares actúan ejerciendo un derecho propio y dentro de los límites que fijan las leyes, mientras que para efectuar un servicio público los particulares requieren necesariamente una concesión o permiso.

También remarca como otra de sus diferencias que, en ciertos casos, su utilización está restringida a quienes carecen de medios económicos, tal como la asistencia hospitalaria, mientras que en los servicios públicos ordinarios la prestación se ofrece al usuario en general. Asimismo en los servicios públicos, generalmente, la prestación que se ofrece al usuario es el suministro de algo (agua corriente, energía, gas, teléfono, etc.) mientras que en los servicios sociales la prestación varía: entrega de una suma de dinero mensual (jubilación/pensión), el cuidado de una persona (atención médica), la educación de un menor (enseñanza), etc[35].

Pese a la clara exposición que hace Diez al describir la opinión de parte de la doctrina, él se inclina por considerarlo un servicio público especial[36], de carácter asistencial, ya que “consisten en prestaciones que hace la administración para satisfacer una necesidad de interés general” y “existe una actividad que la administración ha de prestar directa o indirectamente en beneficio de otro sujeto determinable y en virtud de una relación jurídica de naturaleza obligatoria”[37]. Por último, el jurista en cuestión, señala que estos servicios, al no tener carácter económico, no serían susceptibles de ser concesionados[38].

A su vez, habría que agregar que el artículo 14 del Decreto 8946/62, mediante el cual el Poder Ejecutivo Nacional consideró ilegales  a las huelgas o paros patronales cuando afectaren servicios públicos, enumeró como un servicio público esencial al de “e) sanidad, incluyendo producción, distribución y suministro de productos medicinales”.

Juan Carlos Cassagne[39] denomina servicios sociales a las prestaciones que realizan entes estatales en materia de cultura, previsión social y salud pública, y explica que no poseen contenido económico, que no persiguen fines de lucro y que la actuación estatal no afecta la continuidad de la prestación de dichos servicios por parte de la particulares. El autor pone de manifiesto que, pese a lo expuesto, si la actividad es llevada a cabo por órganos estatales, se deben aplicar los principios y normas propios de la función administrativa.

Ahora bien, el mencionado administrativista da a entender, si bien lo hace a contrario sensu, que estos servicios sociales podrían ser objeto de una publicatio[40], lo que los transformaría en servicios públicos.

           Tomás Hutchinson, al profundizar al respecto, transcribe los conceptos e ideas de Manuel María Diez y de Enrique Sayagués Laso antes expuestas[41]. Lo que sí resalta es que en algunas situaciones, dada la complejidad de la definición de servicio público, resulta dificultoso distinguir a un servicio social de un servicio público e incluso, “determinar si algunas de las actividades comprendidas dentro de los denominados servicios sociales son o no servicios públicos”[42].

          Hutchinson señala también que se puede conceptualizar a la actividad pública de prestación del servicio de salud como actividad paralela de colaboración, precisando los tres canales o caminos por los que la prestación de salud transita: la pública, la privada y la realizada mediante las obras sociales[43].

Respecto del Derecho Comparado es dable destacar que los nueve países restantes de Sudamérica incluyen expresamente en sus Constituciones no sólo el Derecho a la Salud de sus habitantes sino también las obligaciones estatales al respecto. De las mismas, tanto Uruguay, Brasil, Bolivia, Perú, Colombia, Venezuela y Ecuador consideran también como un Servicio Público a la actividad estatal tendiente a su protección y cobertura. En su mayoría han consolidado sistemas legales que incluyen la prestación del servicio por parte de privados y precisan que la cobertura gratuita apunta solo a las personas indigentes o  carecientes[44].

En lo que respecta a los países europeos, también receptan en sus leyes supremas el derecho a la salud España, Italia, Portugal, Grecia y Holanda, entre otras. La Constitución portuguesa se destaca no sólo por la amplia recepción del derecho a la salud[45] sino también por la consideración de Servicio Público al Servicio de Sanidad que presta el Estado. También se destaca el rol estatal en el servicio de salud que se presta en Gran Bretaña. Al respecto señala Aldo Neri que “los ingleses se dieron cuenta de que el mercado, que funciona tan bien en otros terrenos, debía quedar afuera en las cuestiones sanitarias”[46].

Ocioso es señalar que un ejemplo a no seguir es el de los Estados Unidos, en donde su presidente Barack Obama aun no pudo cumplir en forma fehaciente con una de las promesas electorales más trascendentes que lo catapultaron a la máxima investidura política del país del norte, concerniente en la instalación de un sistema o plan de salud que dé cobertura a los más de 46 millones de excluidos que tienen los norteamericanos, donde para poder acceder a cualquier servicio de salud, deben cotizar en algún seguro privado.

      

VI. Los Problemas advertidos

Bien señala Miriam Ivanega que “la salud pública está enferma” y que el derecho administrativo mira para otro lado, “siendo que no es sólo un tema constitucional, sino que en punto a la salud pública –toda vez que involucra políticas de Estado- pertenece a la órbita del derecho administrativo”[47].

Hutchinson agrega que lo vinculado a la salud es prioritario para la población en general y es una cuestión que no ha sido profundizada lo suficientemente por el derecho administrativo[48].

          Señala Carlos Ghersi[49] que los “servicios” y, en especial, los “servicios de salud”, es una temática no abordada con la misma intensidad y calidad que con los bienes.

En primer lugar, como ya se dijo antes, se aprecia que la ausencia de recepción constitucional de un sistema de salud claro y preciso, sumado a la gran dispersión legislativa y a la fragmentación existente entre los subsectores, permiten que hoy en Argentina prime el desorden  jurídico-político  en materia de salud pública y privada.

En segundo lugar, el mercado farmacológico, que hoy cuenta con aproximadamente 15.000 medicamentos (o más), según estudios efectuados, podría ser reemplazado por alrededor de 700 genéricos, lo que reduciría el costo general en salud notoriamente, pero el anárquico e incontrolable vademecum vigente, la ausencia de un Estado fuerte y las inconfesables presiones del sector lo impiden.

En tercer lugar, la falta de precisión en el reparto constitucional de competencias de la función estatal de establecer y proteger el derecho a la salud como el de fiscalizar mediante normas y acciones de policía sanitaria el ejercicio del arte de curar ha posibilitado que el Congreso de la Nación carezca de un rumbo fijo en la materia.

Se ha omitido tener en cuenta que, en la mayoría de estos casos, los sujetos pasivos de tales obligaciones resultan ser los profesionales médicos, personas que tienen regulados sus ejercicios profesionales por leyes provinciales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ya sea para el ejercicio de la medicina en el ámbito privado como también para la prestación de dicha actividad en el ámbito público.

Es dable recordar, como bien lo hace Eleonora Rodriguez Campos que la nueva visión del poder de policía es aquella que dice que “…desde su finalidad, podemos decir que se presenta como una actividad estatal, que tiene en miras la protección de la vigencia de los derechos individuales y de ciertos bienes jurídicos protegidos, mediante la limitación del ejercicio de otros en aras del bien común y la justa convivencia social”[50].

Este problema competencial, que ya ha sido denunciado en otras ocasiones[51], tiene su origen en que la Constitución de la Nación como las Constituciones provinciales y el Estatuto porteño, contienen disímiles parámetros para asignar competencias. De esta forma incluyen cláusulas que asignan competencia a un órgano legislativo para reglamentar un derecho, mientras que para regular todo lo atinente a la protección de un bien jurídico en especial se lo asignan a otro[52], y cuando en el marco del ejercicio de aquel derecho puede afectarse el bien jurídico, los conflictos emergen como torrentes de agua.

En lo que respecta a la temática de la salud este problema competencial se aprecia palmariamente, ya que las Provincias supuestamente han conservado la competencia para atender al bien jurídico salud pública, mientras que los derechos individuales de los pacientes son principalmente reconocidos normas nacionales, y en el Proyecto de unificación del Código Civil se han incluido varias de esas pautas (tales como el derecho al consentimiento previo informado y a la muerte digna). De allí, la diversidad de criterios que evidencian las leyes del Congreso que reconocen derechos a los pacientes, al expresar unas que necesitan de las adhesiones locales y otras que son de alcance nacional y el estado de incertidumbre que acarrea para todos los sectores involucrados.

El cuarto problema es la diferencia entre las responsabilidades que se derivan de los actos de prestación concreta del servicio de salud, que hoy permite una distinción absurda, dependiendo si el acto o hecho dañoso proviene de un prestador público o privado[53]. Diferenciación que se agravará si se aprueba el Proyecto de Código Civil que se encuentra en tratamiento en el Congreso de la Nación[54]. 

           Y un quinto problema que se advierte es la excesiva judicialización de la salud. Ello como consecuencia de las irregularidades detalladas anteriormente. Los instrumentos internacionales de derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad son concretos y claros en cuanto al reconocimiento del derecho a la salud como parte esencial del derecho a la vida, pero la desorganización que se aprecia “puertas adentro” en esta gran Nación obliga a los pacientes urgidos a judicializar el problema ante la ausencia de respuestas materiales inmediatas. Es que su salud no puede permanecer en una sala de espera interminable.

VII. Conclusiones: Propuesta

Bien señala Miriam Ivanega que, ante las situaciones de crisis social el Estado debe tener presencia ya que en el actual Estado de Derecho la concreción de la salud importa eficiencia en la gestión, racionalidad en la toma de decisiones y responsabilidad de los funcionarios públicos, en tanto “la responsabilidad del Estado en materia de derecho a la salud…. debe atender no sólo a criterios de reparación propios de la justicia conmutativa, sino también a pautas de justicia distributiva, operando como herramienta de redistribución del producto social”[55]. La jurista correctamente destaca que la judicialización de los problemas sociales de salud no es la solución a la crisis sino tan sólo un paliativo.

Y, de acuerdo a lo ya referido por Gelli, ese parece ser también el mensaje que ha transmitido la Corte a los poderes políticos a través del fallo dictado en la ya referida causa “Campodónico de Beviacqua”[56], en la faz exhortativa de la sentencia.

Asimismo Carlos Nino, en una de sus últimas obras, concluyó el tema diciendo que “Los problemas que se presenten respecto de este bien no están directamente asociados con su reconocimiento sino con los alcances de los deberes para su protección…”[57].

El primer aspecto a tener en cuenta para superar, en parte, los conflictos que genera la dispersión legislativa imperante sería la previsión de que los derechos individuales de los pacientes sean regulados por un único órgano legisferante: el Congreso de la Nación, incorporándose las normas respectivas en el Código Civil y, consecuentemente, formando parte del derecho común (art. 75 inc. 12 Constitución de la Nación). Ello constituiría un evidente avance hacia una uniformidad en el reconocimiento de los derechos para todos los habitantes de la República y zanjaría la cuestión relativa al reparto de competencias para legislar en la materia, que en la actualidad es sólo fuente de incertidumbre.

En ese sentido, se estima auspiciosa la incorporación de algunos de estos derechos en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación elevado por el Poder Ejecutivo Nacional al Senado de la Nación en el año 2012. Así, el art. 59 de la normativa proyectada se refiere al consentimiento informado para actos médicos e investigación en salud, en tanto que el art. 60 prevé las directivas médicas anticipadas. También el art. 26, en relación con el ejercicio de los derechos por la persona menor de edad, establece que “la persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona…se presume que el adolecente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física.”

Un paso más allá del precedentemente señalado es que, aún cuando el bloque de constitucionalidad imperante en el país recepta el derecho a la salud como un derecho humano fundamental recayendo la obligación de su protección en primer lugar a cargo de los Estados Nacionales, tanto desde el Derecho Constitucional como del Derecho Administrativo debe proponerse una reforma constitucional donde se incluya expresa y precisamente el Derecho a la Salud de los habitantes del país, estableciendo concretamente que la actividad de prestación, de cobertura y protección de ese derecho constituye un Servicio Público, que incorpore tanto el paradigma de la Atención Primaria de la Salud como el Modelo Hospitalario curativo y especializado, de carácter universal, independientemente de la capacidad económica de los pacientes (como lo hace Portugal y Gran Bretaña), con tratamiento esencialmente mediante fármacos genéricos, y permitiendo también la prestación del servicio de salud y farmacológico también por parte de privados (como Colombia, Uruguay y Canadá),  con fuerte control estatal y previo pago de canon por parte de los prestadores que coadyuve al sostenimiento del servicio a cargo del Estado.

Ello, partiendo de que esta actividad – de prestación del servicio de salud y provisión de medicamentos- constituye sin lugar a dudas una de las más esenciales que deben ser reguladas y prestadas – directa e indirectamente- por el Estado no sólo porque tiene como destinatario a la población en general, sino también por su trascendencia para la vida humana y su onerosidad.

Lo sintéticamente expuesto permite afirmar que resulta razonable y necesaria una recepción constitucional de la actividad como servicio público, que imponga al Estado Nacional como su titular pero que al mismo tiempo posibilite concesionar su prestación a los particulares que deseen y puedan pagar, concesión cuya ejecución deberá el Estado fiscalizar rígidamente (dada su sensible importancia) a los fines de que los concesionarios profesionales y empresarios de la salud puedan continuar ejerciendo su actividad, pero adecuando este fin privado al interés general que presupone el cuidado y protección de la salud humana.

Se considera, teniendo en cuenta las fuertes presiones que se originarían de llevarse a cabo esta propuesta -provenientes de las obras sociales, de las empresas de medicina prepaga, de los laboratorios, de las asociaciones de médicos y farmacéuticos, entre otros actores- que la única forma posible de que se pueda declarar al sistema de salud como Servicio Público Universalista e Integral es a través de una nueva cláusula constitucional poniendo en cabeza del Estado Nacional su titularidad y, claro está, posibilitando su descentralización mediante entes públicos con asiento en las Provincias al estilo de las Empresas Sociales del Estado Colombiano o a través de la técnica de descentralización que los entendidos en la materia dispongan.

Y si bien estos avances no harían desaparecer la judicialización de los conflictos derivados de la prestación del servicio de salud, su mayor organicidad, uniformidad y control debería redundar en una atenuación de los mismos.

Con esta propuesta  no se pretende, al decir de Rodolfo Barra[58], conducir a una subrepticia socialización de la economía. Tan solo se procura la recepción constitucional, sistematizada y reglamentada de esta asignatura pendiente que tienen los constitucionalistas y administrativistas, tan cara  e imprescindible para todo aquel ordenamiento jurídico que se precie no solo de representar un estado de derecho sino también un estado de justicia.

            BIBLIOGRAFIA

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·                    Ippolito, Silvia Cristina, “Obras Sociales”, en “Tratado del Derecho a la Salud”, dirigido por ghersi, Carlos y Weingarten, celia, Ed. La Ley, 2012.

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·                    Spadafora, Santiago, “El Rol del Estado en los sistemas de salud con seguros múltiples en competencias”, publicada en www.isalud.edu.ar/biblioteca/tesis.php

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[1]  Garay, Oscar Ernesto, “El Derecho a la Salud y la Legislación Sanitaria”, La Ley 05/03/2013. Detalla el autor: “a) La des-coordinación de los subsectores de la salud se debe a la dificultad histórica de construir puentes jurídicos y de políticas de salud que los integre en un todo que los comprenda. Los subsectores público, de la seguridad social y privado de la salud, desde su aparición histórica, caminaron cada uno por su lado… b) La segmentación es la coexistencia de subsistemas con distintas modalidades de financiamiento, afiliación y provisión de servicios de salud, cada uno de ellos "especializado" en diferentes segmentos de la población de acuerdo con su inserción laboral, nivel de ingreso, capacidad de pago y posición social. Este tipo de organización institucional consolida y profundiza la inequidad en el acceso a la atención de salud entre los diferentes grupos de población… c) La complejidad de un sistema es directamente proporcional a las funciones y agentes que en él operan. Sin embargo, el adjetivo "complejo" no se refiere a su tamaño. Tampoco equivale a "complicado", sino a variables ocultas cuyo desconocimiento impide analizar el sistema con precisión… d) La fragmentación del sistema de salud argentino implica el funcionamiento descoordinado de los tres subsectores (público, seguridad social y privado), esto es, operan, pese "a la ausencia de principios y criterios integradores.”

[2]  Constitución de la Organización Mundial de la Salud, adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional celebrada en Nueva York en el año 1946 y entró en vigor el 7 de abril de 1948.

[3] Nino, Carlos S., “Fundamentos del Derecho Constitucional”, Ed. Astrea, 2002, pag. 222.

[4] Bazán, Víctor, “Derecho a la Salud y Justicia Constitucional”, Ed. Astrea, 2013, pág. 11.

[5] Ghersi, Carlos A., “Tratado del Derecho a la Salud”, Tomo I, Ed. La Ley, 2012, pag. 102.

[6] CSJN, Fallos 302:1284.

[7] Garay, Oscar Ernesto, “El Derecho a la Salud y la Legislación Sanitaria”, La Ley 05/03/2013.

[8] CSJN, Caso “Asociación Benghalensis c/Ministerio de Salud” (Fallo del 01/06/00) y Caso “Campodónico de Beviacqua” (Fallos 323:3229).

[9] El art. 14 de la Constitución Nacional estatuye que los derechos que instaura deben ser ejercidos “conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”.

[10] Dispone el art. 28 de la Constitución Nacional: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.”

[11] Oscar E. Garay, ob. Cit.

[12] Conforme lo aclaran Graciela Medina y Carlos Oggi, la producción jurídica en torno a la medicina en su origen se fue centrando paulatinamente en el profesional, en la estructura sanitaria, en la empresa de salud, en el sistema social y en la consiguiente industria o desarrollo científico, pero pocas veces el enfoque tuvo como horizonte al destinatario de esas acciones: el paciente. Medina Graciela y Carlos Oggi, “Muerte Digna”, en “Revista de Derecho Privado y Comunitario-3-2010”, Ed. Rubinzal Culzoni, 2011, pag. 211.

[13] Iñiguez, Marcelo, “Derecho de los pacientes”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2010-3, Ed. Rubinzal Culzoni, 2011, págs. 66 y 67.

[14] CSJN, Fallo del 13/03/2012

[15] Fallo de fecha 1º de junio de 2011.

[16] C.S.J.N. Fallo de fecha 1º de octubre de 2013.

[17] Tal es lo que acontece con el derecho a la muerte digna que, aún cuando la legislación nacional establece su aplicación obligatoria en todo el territorio de la República, la ley provincial 10.058 restringe en forma notoria su ejercicio.

[18] Transformada a los pocos años (1813) en el Instituto Médico Militar, pasando los estudiantes de medicina a ser adscriptos al Ejército. Luego, en 1822, se reconvierte en el Departamento (antecedente de Facultad) de Medicina de la Universidad de Buenos Aires.

[19] Spadafora, Santiago, “El Rol del Estado en los sistemas de salud con seguros múltiples en competencias”, Tesis para la obtención del Título de Magister en Sistema de Salud y Seguridad Social (Universidad de Lomas de Zamora y Fundación ISalud), publicada en página www.isalud.edu.ar/biblioteca/tesis.php,  Buenos Aires, 2004, pag. 66.

[20] Ippolito, Silvia Cristina, “Obras Sociales”, en “Tratado del Derecho a la Salud”, Tomo I, dirigido por Carlos A. Ghersi y Celia Weingarten, La Ley, 2012, pag. 576.

[21] Iñiguez Marcelo, Ob. Cit., pags. 63 y 64.

[22] Iñiguez, Marcelo, Ob. Cit., pags 65 y 66.

[23] Aquí  Spadafora utiliza la palabra Sector en reemplazo de Sistema, justamente debido a que no existe una visión ni una organización uniforme.

[24] Spadafora, Santiago, Ob. Cit., pag. 70.

[25] Iñiguez, Ob. Cit., pag 52.

[26] Spadafora, Santiago, Ob. Cit., pag. 73.

[27] Decretos 9/93 y 84/97.

[28] Decreto 507/93.

[29] Decretos 2609/93 y 292/95, entre otros

[30] Gelli, Maria Angelica, “Constitución de la Argentina Comentada y Concordada”, Ed. La Ley, 2006, pag 171.

[31] CSJN, Fallos 323:3229.

[32] Gelli, Maria Angelica, Ob. Cit, pag. 171.

[33] Gelli, Maria Angelica, Ob. Cit., pag. 172.

[34] Diez, Manuel María, “Manual de Derecho Administrativo”, Tomo 2, Ed. Plus Ultra, 1981, pag. 12.

[35] Diez, Manuel María, Ob. Cit., pag. 12 y 13.

[36] Coincidimos con Diez en este aspecto.

[37] Diez, Manuel María, Ob. Cit., pag. 12

[38] Diez, Manuel María, Ob. Cit., pag. 12

[39] Cassagne, Juan Carlos, “Derecho Administrativo”, Tomo II, Ed. Lexis Nexis, 2002, pag. 299.

[40] Cassagne, Juan Carlos, Ob. Cit., pag. 299.

[41] Hutchinson, Tomás, “Tratado de Derecho Administrativo – Servicios Públicos-Tomo I, Ed, La Ley, 2010, pags. 14 y 15.

[42] Hutchinson, Tomás, Ob. Cit., pag. 15.

[43] Hutchinson, Tomás, Ob. Cit,, pags 17 y 18.

[44] Por ejemplo, el art. 44 de la Constitución Uruguaya.

[45] En su art. 64 punto 3, 1, garantiza el acceso de todos los ciudadanos, independientemente de su condición económica, a los cuidados de la medicina preventiva, curativa y de rehabilitación.

[46] Neri, Aldo, ex Ministro de Salus durante el Gobierno de Raúl Alfonsín, Diario La Nación On Line, 01/08/2012.

[47] Ivanega, Miriam, “Derecho a la salud y responsabilidad del Estado”, Revista Argentina del Regimen de la Administración Pública (RAP), Año XXXI-370, 2009, pags. 277 y 278.

[48] Hutchinson, Tomás, Ob. Cit., pag. 19.

[49] Ghersi, Carlos A., Ob. Cit., pag. 528 y 529.

[50] Rodriguez Campos, Eleonora, “El Poder de Policía: Una Perspectiva diferente”, publicado en la Revista de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot, Año 23, 2011, pags. 714 y 715.

[51] Novo, Enrique Fernando, “Derecho Constitucional”, Tomo II, dirigido por Antonio María Hernandez, Ed. La Ley, 2012, pag. 994

[52] Un ejemplo concreto: la Constitución de la Provincia de Córdoba le atribuye a la legislatura provincial el ejercicio del poder de policía referido a los juegos de azar y a los Municipios la competencia de todo lo necesario para la atención primaria de la salud. Entonces, cuando un municipio, procurando prevenir o evitar la ludopatía, restringió el horario de funcionamiento de tragamonedas (funcionan 22hs por día, todos los días), la empresa concesionaria planteó la inconstitucionalidad de la norma municipal por la cuestión competencial. Hoy dicha causa se encuentra en trámite en el Tribunal Superior de la Provincia, en los autos “CET c/Municipalidad de Rio Cuarto- Acción Declarativa de Inconstitucionalidad”).

[53] Al respecto es dable remitirse al interesante detalle que desarrolla Celia Weingarten en el trabajo "La prescripción de las acciones. Ambito estatal y privado", publicado en el “Tratado del Derecho a la Salud”, dirigido por  Carlos A. Ghersi, Tomo III, Ed. La Ley, 2012, pags. 483 a 489.

[54] De los artículos 1765 y 1766 del Proyecto presentado por el Poder Ejecutivo sobre Unificacióan del Código Civil y Comercial surge que, de aprobarse, podría darse en el futuro la concurrencia de 25 diferentes apreciaciones de responsabilidad del Estado y de sus funcionarios, si tenemos en cuenta la del Estado Nacional, la de 23 provincias y la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Al respecto se considera más atinado el contenido del Proyecto Originario presentado por la Comisión designada a tal efecto.

[55] Ivanega, Miriam, Ob. Cit., pags 278 y 279.

[56] Gelli, María Angélica, Ob. Cit., pag. 172.

[57] Nino, Carlos, Ob. Cit., pag 222.

[58] Barra, Rodolfo, , “Hacia una interpretación restrictiva del concepto servicio público”, en el “Tratado de Derecho Administrativo – Servicios Públicos-Tomo II, Ed, La Ley, 2010, pag. 526.